促进非公有制经济发展法律环境研究
广东省政协社会和法制委员会
民建广东省委员会
非公有制经济在国民经济所起的作用，已得到普遍的肯定。中共十六大已经将发展非公制经济工作的作为国家将来重点工作之一。
在中共十六大前后，国家已出台了多部法律、法规及相配套的政策，为非公有制经济的发展发挥了重要的作用。但要让非公有制经济真正成为我国市场经济的重要组成部分，我国现有法律法规、政策及执行情况，仍有大量的内容与其发展的需要是不相适应的，阻碍了其健康发展。
非公有制经济的发展，在我国是刚刚起步，更准确地说，是处于刚刚吹响号角的阶段。以往我国存在着大量的非公有制经济，但都是在公有的帽子下生存的非公有制经济，不是真正能以其“真身”的参与市场竞争的非公有制经济。国家也没有将其作为非公有制经济对待，它们与市场的联系是穿着“国有”的外衣进行。基于这种现实，国家当时的立法不会考虑到如何促进非公有制经济的发展，反而会考虑如何更加保障国有经济的发展。
在这种环境下，国家未考虑到政治法律上给予非公有制经济以足够的地位；在市场准入方面及资源配置方面，给予非公有制经济明确的地位及公平的待遇；在执法及司法方面，也同样没有给予他们足够重视，甚至会出现明显的歧视，都是必然的结果。
以往有不少的研究是关于如何促进非公有制经济（包括中小企业）发展的，但都是仅就民营企业在某个特定案件中碰到的法律或政策障碍下进行研究，没有将某个有代表性的案例进行深入的综合分析研究，找出其法律障碍及政策的根源。
本课题研究的目的是，对目前非公经济发展所碰到或将会遇到的立法、执法、司法障碍及不公平待遇进行深入调查，研究其产生的根源，试图从立法、执法、司法上解决非公有制经济发展的障碍；而同时，对非公经济发展所必需，又还没有立法或计划立法的，提出立法建议，以促进非公有制经济的发展。目的是为国家对已有法律、法规、政策进行全面的审查、修废和立例提供参考。
第一篇 立法篇
法律是国民经济发展的保障，立法又是整个法律保障体系的基础。我们要研究非公有制经济在我们经济中发展环境，首先要研究我国的立法现状是否符合其发展的需要。由于非公有制经济的发展所涉及的法律众多，课题组无法对所有法律进行全面的研究，只能对部分与非公有制经济有最密切联系的法律进行研究，找出其不利于非公有制经济发展的根源，并提出相应的建议。
一、宪法：
宪法是母法，国家的政治制度、社会制度和经济制度都在宪法中具体规定。国家的基本制度和一切立法，都必须符合宪法的规定。非公有制经济在我国的存在和发展，是我国经济制度的重要内容，在宪法的总纲中有明确表述。我们先来看看宪法对与非公有制经济有关的表述。
第六条：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
1999年3月15日修正案增加：国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配形式并存的分配制度。
第七条：国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。
第八条第二款：城镇中的工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。
国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。
第十一条：
在法律规定范围内的城乡劳动或个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。
国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。
国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监管和管理。
（1999年）修改案修改为：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部份。
第十八条：中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形成的经济合作。
分析
以上宪法的五条内容，规定了我国法律制度允许存在的各种经济形态，以及各种经济成份在我国国民经济中的作用及位置。
宪法在各个时期对各种经济形态和经济成分的规定和表述，为我国国民经济的发展提供法律基础和充分的保障。非公有制经济在宪法的规定下得到了逐步的发展。在1988年以前，宪法对非公有制经济形态表述为个体经济和私营经济，将其地位表述为“社会主义公有制经济的补充”。在当时，我国经济制度还是以计划经济为主体，因此表述为社会主义公有制经济，个体经济和私营经济在当时的国民经济中的作用还不是很大，所以表述为“补充”。
1993年，宪法修正案规定，国家实行社会主义市场经济。此后，个体经济、私营经济和外资经济等非公有制经济得到了健康和飞跃的发展，在国民经济中发挥着越来越重要的作用，成为国民经济的重要组成部分。于是，在1999年3月15日通过的修正案中，对非公有制经济的表述修改为：个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部份。在该次宪法修改后，非公有制经济的发展又进入了一个新的阶段。
尽管非公有制经济的发展迅速，在国民经济中的作用越来越大，然而，非公有制经济在我国宪法中的地位和应当得到的相应保障，还是未能达到其应有的水准。非公有制经济与公有制经济在法律上的区别还是泾渭分明。
首先，我们要论述国家对各种经济成份的态度：
对国有经济，国家采取的态度是保障其巩固和发展；
对集体经济，国家鼓励、指导和帮助其发展；
对个体经济和私营经济，国家实行指导、帮助和监督。
以上几种不同的表述，规定了非公有经济与公有经济在出生时就受到不同的待遇。对国有经济，国家要保障巩固和发展，一旦保障，就自然会动用国家的一切资源和特权，来确保其发展和巩固。事实也证明，国家对国有经济的保障，已经超越了法律所规定范围。近几年，国家对国有企业的扶持，如国有资产重组、国有企业职工安置等措施，超越法律规定的现象尤为突出。
姑且不去论证国家对国有经济的保障是否符合市场规律和市场法则，仅就因国家对国有经济过度扶持这一点来看，都造成了国有经济与非国有经济的不平等的竞争，不但限制了非国有经济的发展，而且客观上造成了国有经济不适应市场竞争，最终反而不能促进国有经济的发展。
宪法规定了对个体经济和私营经济的引导、管理和监督，却没有规定对国有经济的管理和监督。使得国有经济与非国有经济所处的被管制程度大为不同。这种规定也形成这样一个客观事实：对国有企业，政府和社会可以大加信任；对私营和个体企业，则要严加监督和防范。在这种情况下，私营和个体经济怎么能建立市场信用呢？！
其次，我们来分析宪法对我国经济形态的规定，以及其对非公有经济发展带来的影响。
1、依照宪法规定，我国目前的经济形态为：国有、集体所有、个体经济、私营经济、外资经济。除此之外，没有其他形态了。目前我国其他部门法律规定的公司形态，各种金融机构的存在形态，尤其是国有与非国有的混合形态在宪法中就找不到规定。
例如，国有资金进入非国有经济，或相反，国家应当如何对待这些形态的经济，是保障其发展，还是允许其发展，就成为问题了。
2、个体经济和私营经济与其他非公有制经济无本质区别，但却在宪法中作特殊的歧视性规定。
在我国国民经济发展初期，存在着大量个体工商户和私有企业，而没有今天的有限公司和股份公司。个体经济与私营经济在我国经济中的作用不断加强。早期宪法规定，个体经济和私营经济是我国国民经济的补充；1993年的宪法修正案修改表述——个体经济与私营经济等非公有经济是社会主义市场经济的重要组成部分。宪法的修改，肯定了个体经济与私营经济等非公有经济的作用在不断地加强。
但非公有经济的主体就是个体经济和私营经济吗？从所有制性质来看，个体经济诚然属于私营经济。而什么是私营经济呢？有限公司、股份公司、外资经济属于私营经济吗？宪法中没有给出明确规定。现实执法中，往往会将合伙企业、个人独资、个体工商户等纳人私营经济。有限公司、股份公司、外资企业等则不会纳入私营经济。但他们之间有区别吗？本质上没有区别，但我们在法律上无论是宪法还是部门法，都能找到区别对待的明确规定。
3、经济形态划分不科学，不符合实际，严重影响国家对经济实行宏观调控及微观监管。
宪法中对个体、私营经济形态的定义，使得该种经济形态永远处于社会经济的边缘（即边缘经济），无论其如何发展壮大，都无法摘掉个体户的帽子，都无法改变私营的身份。加上我国历史上对“私营”的待遇，使得这种经济成份在国民经济中难于立足，更与其对国家的实际贡献不相称。我们在调查中发现，政府部门对私营企业抱有强烈不信任，在谈及是否允许律师参与刑事案件的侦查时，公安机关的态度是不准律师参与，理由是法律没有明确规定必需律师参与，而且律师为私营机构，不能信任。在谈及工商登记及其他管理事务时，我们了解到，凡是涉及到私营企业的，政府都要加强审查，凡是国有的，一律放松审查。理由是，私营的可以为了自己的利益而干些非法的事，国有的则不会。私营企业真的尽干违法的事吗？事实并非如此！据一份调查报告显示，在偷税漏税的案件中，私营机构所占的比例最低。私营的帽子一天不摘，政府及社会对私营机构的不信任永远不可消除。这种不科学，不符合实际的成份划分，严重影响了国家对国民经济的计划及管理。
4、成份划分不科学，不利于其他部门法律的制定
现存的经济成份有4种，但现实中是否存在不属这四种经济形态的其他形态呢？是否有存在的必要呢？如公司合伙型企业，公司与个人合伙型企业，有限合伙型企业等，它们属于个体还是私营呢？这都不合适。由于成分划分不科学，导致部门立法结构不合理，有私营、个体的成分划分为基础，就有了合伙企业法、个人独资企业法等私营经济的立法；没有混合形态经济成分的划分，就缺乏混合所有制企业的立法。目前我国存在大量的混合所有制形态的经济实体，却缺乏必要的立法来加以调整。因此建议将个体、私营经济的分类加以改变。
建议
1、删除“个体经济、私营经济”的表述。
鉴于现行经济形态的划分不科学，也严重滞后，不利于经济的发展，建议将“个体、私营经济”从宪法中删除，不再提及其身份。为加强对国有经济的管理，建议只提国有经济，其他成份的经济不加以规定。
2、在宪法中明确国有经济的定义。
在今后的市场经济发展中，国家不应当对国有经济在实行保障了，应当将其与其他所有制性质的经济同等对待。对那些涉及到国家重要资源的产业，不宜开放给非国有经济的，可在宪法中做出原则规定，为制定相关的专门法提供依据；对如何加强国有经济的管理，建议在宪法中做出原则规定，为制定国有经济管理法提供基础。
3、建议在宪法中增加有关混合型所有制经济形态的规定。
混合型所有制经济形态在现实中大量存在，而且将会继续的壮大发展，在国民经济中所占的分量越来越重。为鼓励国有经济进入非公有领域，或鼓励非公有制与公有经济结合，建议宪法对此加以规定，可以表述为：国家鼓励非公有制经济依照法律规定与公有经济共同经营；国家鼓励不同所有制性质的经济加强合作经营。
二、刑法
刑法中有关经济秩序的保护的规定，对非公有制经济的发展同样重要。如果对非公有制经济秩序提供了足够的保护，则其发展会有一个完善的法律环境；如果不能对破坏非公有制经济秩序的行为实施足够的惩罚，非公有制经济就不能有一个健康的法制环境，要顺利发展就成为一句空话。为此，课题组对现行刑法中有关非公有制经济发展的规定进行了研究。认为
（一）、国有经济与非国有经济所受到的保护不平等。
由于我国一直以来实行的是社会主义公有制，公有制经济在宪法和其他法律中的地位都是神圣不可侵犯的。维护公有制财产神圣不可侵犯是一条铁律，在刑法中的体现就更加彻底。相反，由于非公有制经济不是我国国民经济的主导力量，法律对其保护就自然会较弱。以刑法为例，刑法163条有关商业受贿罪的规定，国有公司、企业的工作人员与非国有企业的工作人员相同性质的行为，在刑法定性及刑罚上严格区别对待，对国有公司、企业的工作人员的犯罪行为实施较重的刑罚，从而为国有公司、企业提供更高一层次的保护。
（二）、非国有企业缺乏必要的有关职务犯罪的刑法保护。
刑法第165至169条规定的国有公司、企业的工作人员的非法兼营罪、徇私经营罪、合同渎职罪、渎职破产罪、损害国有资产罪，这五种罪行都是渎职犯罪。通过这些规定，为国有资产提供了严格的保护。但是，如果在非国有企业中发生上述五种性质的渎职行为，在刑法上就不被视为犯罪，非国有企业就不能谋求刑法上的救济措施了。这对非国有企业建立良好的管理秩序是非常不利的，客观上也导致了国有企业和非国有企业在法律保护上的不平等。
建议
刑法的功能除了预防犯罪、惩治犯罪外，还有一个功能，就是要建立职务行为的社会信用制度。刑法第165-169条有关渎职犯罪的规定，其目的之一就是要通过对渎职行为的法律评价来建立职务行为的信用制度。要建立一种职业伦理，就必须对破坏这种伦理的行为实施制裁，否则，就不可能推行这种伦理。目前，非国有企业中的渎职行为比比皆是，但因没有相应的刑法上的救济措施，企业只能听之任之。这种现象继续下去，不但不利于企业建立一种良好的职业伦理，而且会对其他良好社会的伦理构成威胁。
针对上述情况，我们建议在刑法上增加下列规定：
1、不分企业的所有制属性，实行同行同罪。国有企业与非国有企业可以同罪不同罚。
2、对刑法第165-169条的规定，扩大其适用范围，适用于所有不同所有制的企业、公司和其他组织。
三、民法通则
民法通则是我国民事法律规范的基本法，它既调整民事法律行为，也为制定其他专门民事法律提供基础。在与非公有制经济发展的关系上，民法的作用就显得更为密切了。正因为民法与经济发展的关系最为密切，有越来越多的专家、学者随着我们的经济发展，呼吁尽快制定民法典，以满足经济发展的需要。本课题仅就民法中与非国有经济关系密切的几个主要方面进行研究，并提出建议。
（一）、内容及评析
1、关于民事主体的范围
第二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
依照这一条的规定，民法上的平等主体只有公民和法人二种。是否还存在其他主体，它既不是自然人，也不属于法人呢？如合伙组织，个人独资企业，非法人的中外合作企业等，以后可能会有更多如公司合伙型组织，公司与个人合伙型组织，国有经济中也会有非法人组织，但大量的非法人组织存在于非公有制经济中。在民法的传统处理中都将这些主体视为自然人，这既不符合客观事实，也不利于经济的发展。
2、关于非法人组织的定位
2.1关于个体组织与个人合伙组织
民法通则第二章（自然人）第四、五节（个体工商户，农村承包经营户，个人合伙）
民法通则把个人、个人组成的非法人组织，从事工商业活动的都归入个人一章中统一规定。在立法之初，因我国尚处于计划经济时代，还未有市场经济的概念，这种处理可以理解。但民法通则施行至今已有16年，我国已经初步建立市场经济体系，这种规定已经不符合市场经济的需要，例如，个人之间合伙组成的科技合伙企业，就应当依照有关企业的法律来管理而不能依照有关自然人的法律来处理，即民事与商事应当区分。
2.2关于其他非法人组织
在民法通则的自然人和法人章中，除了个体工商户，农村承包经营户、个人合伙外，没有规定其他非法人组织的情形。
民法通则第五十一、五十二、五十三条规定了法人之间联营的三种情况，分别是企业之间的法人型联营，即我们现在存在的有限公司和股份公司的雏形；第二种情况是合伙型联营，类似个人合伙；第三种情况是松散型联营，即合同型的各自经营，这种情形已经不多,今天演变成了多种形式的合作型交易。
第一种形式，在我们的公司法中得到很好的发挥和延伸。这种形式，非常有利于经济发展,特别是非公有制经济的发展。
第二种形式，在往后的部门立法中，没有得到发挥。这种形态就是就公司（企业、法人）合伙型实体，其管理及责任形式，等同于个人合伙企业。企业（法人）合伙在西方发达国家中大量存在，它特别适合于私营企业、高科技企业的成长和发展，尤其是在风险投资（也称创业投资）领域中，企业合伙型实体有其独到之处。中关村管理条例就允许企业合伙型实体的存在。但这只是地方法规规定的而已，它毕竟还是处于尝试阶段，没有法律的认可，其合宪性还有待验证。企业合伙型实体的最大特点是可以让投资人自由进退。民营企业中有相当部分属于高新科技或是新兴领域的，它特别需要企业合伙型的形态来促进其发展。
因此建议：加大对企业合伙型形式的研究和立法尝试，让其在非公经济领域中发挥其应有的作用。
第三种形态的松散型联营，这种联营形态已经发展为多种形式,因这种形态没有组成组织,其责任形式完全是依据合同,按照合同法的有关规定处理即可,在此不加详细论述。
3、关于财产权
3.1、在第五章财产权中，有关法人财产权的规定有二种，是七十三条的全民所有制财产权，第七十四条的集体所有制财产权及第七十七条的社会团体的财产权。
民法通则中没有有关企业法人或其他组织的财产权的专门规定。而同样，在第三章有关法人的规定中，也没有关于法人财产权的规定。那么法人应当具有怎么样的财产权？法人的财产权与投资者之间的财产权关系应当如何处理？法人享有何种权利来维护其合法权益等等，都没有规定。在其他法律如公司法中，有部份规定，但公司法只调整有限责任公司和股份公司，况且公司法的规定也不够完善。因此，对非公有制经济组织，甚至包括公有制经济组织而言，这种立法明显缺失严重，会让企业（组织）感到没有任何法律上的保障，不利于企业（组织）的健康发展。
建议：
加强对企业及其他组织的财产权的立法，保护企业在运行过程中的财产权不受侵犯。同时，也要加强对股东的约束，强化交易安全，进而强化对企业的债权人的有效保护。
4、关于知识产权
知识产权的立法，在我国是非常薄弱的。尽管我国已加入许多与知识产权有关的国际条约，我国在知识的部分立法上也不算落后，但我国有关知识的基础立法则非常薄弱，主要体现在：
4.1、民法通则中有关知识产权的立法内容只有四条，而且规定非常笼统。
4.2、民法通则中对知识产权的概念未给出定义，或者列举种属，使得实际实施中缺乏统一标准。例如，公司法中有关知识产权可以作价为投资额的规定，但却没有规定何为知识产权。（当然，在公司法给出知识产权的定义也不合适）。导致了在具体实施中出现许多不同标准。我们在调查发现，仅就知识产权作价入股一案，政府部门间就有不同的标准，大多数只准许专利、注册商标、版权和高新技术作价入股，而不允许其他知识产权作价入股，这大大限制了知识产权的有效利用。
4.3、缺乏符合知识产权权利特征的民法法律原则的规定，如取得原则，时效原则，持有及许可原则，权利维护原则，特别救济措施等，都没有做出特别规定，不利于权利人对权利的维护，也不利于知识产权的生产力转化。
4.4、缺乏知识产权权利许可贸易的规定。知识产权的权利许可交易，在国民经济中所起的作用不可忽视。但我们除了在专利、著作权及商标法中可以看到这三个权利的许可商贸易，及合同法中有关技术合同的规定外，对其他知识产权的许可贸易却未有立法规定，这对其他知识产权的许可贸易发展是非常不利的。
建议：加强、完善对知识产权基本制度、基本原则的立法，以为知识产权的单行立法提供理论基础。
四、市场准入方面
由于我国早期实行的是计划经济，而且我国坚持的是社会主义公有制经济，在这种体制下，实行市场准入的禁止、限制和管制，是必然的。凡是涉及国计民生的，都全部控制在公有制经济中，个体及私营经济因是公有制的“补充”，只能做些补充的“活”，如小饮食、小服饰加工、小手工业等。后来，个体及私营经济成为了市场经济的重要组成部分，国家在市场准入方面有所放宽，但仍然障碍丛丛。由于国有企业的体制原因，国有企业在管理体制上难于适应市场经济的要求，许多国有企业运营起来困难丛丛，在不得已的情况下，政府将部分国有企业转由非国有企业或私人来经营，但因在市场准入方面的法律或政策障碍，仍然要戴上国有的帽子。这种现象今天仍然大量存在。课题组选择了部分严禁非国有经济进入的立法加以研究。
以矿产资源法为例：
矿产资源法第四条规定，国有矿山企业是开采矿山资源的主体。国家保障国有矿山经济的巩固和发展。
此条规定了矿山开采市场的准入条件，就是只有国有企业才能进入矿山开采市场，其他身份的企业一律不得进入。
第三十六条：“国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理补偿，并妥善安置群众生活，也可以按照该矿山企业的统筹安排，实行联合经营”。
此项规定了国有企业与非国有企业的完全不同的待遇：①经批准的矿山企业矿区内应当关闭的只是集体企业而不包括国有企业；②对被关闭或搬迁的集体矿山企业，没有做出足够补偿的规定；实行联合经营的，只是按该矿山企业的统筹安排，集体企业根本没有协商的权利。之所以会制定出这些规定，原因就是没有把非国有经济与国有经济平等对待。
第三十九条第二款规定，单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他企业矿区范围内采矿的，可以给予行政处罚；构成犯罪的，追究其刑事责任。
本条款规定，将国有矿山企业的企业权益与国家行政秩序的公权力等同，把属于国家行政执法机关的执法制裁权力赋予企业，这不但与宪法和立法法的原则相悖，还会让那些享有这种特权的企业利用特权从事不正当的竞争行为。
第四十九条，有关矿区范围的争议，只规定由人民政府处理，没有规定可以由法院裁判。
这种规定，排斥了矿区范围纠纷的司法管辖，排斥了对政府在这方面的行政行为的司法监督。
矿产资源法的上述原则，在其他的能源、交通、教育、水域、海域、草原、森林等公共资源方面同样遵循。这种市场准入的禁止性原则，其结果就是国有企业对国家资源市场的绝对垄断，国有企业不会有非国有企业的竞争对手。又因为这些资源市场具有强烈的地域性，大多数的企业在该地域都是唯一的，根本不会有竞争。国有企业对资源市场的垄断，一方面可以稳定国家在这方面的生产计划，但另一方面却存在着重大弊端。其弊端是：国家对资源市场的供求关系缺乏直接的了解；生产计划与市场脱离；没有具有市场竞争机制的管理体系的进入，国有企业无法增强自身的竞争力；国外资源产品（如石油）的进入，使在国家襁褓中长大的国有企业手忙脚乱，在市场竞争面前显得弱不禁风；国有企业必然亏损，外资乘机买壳，最终形成假国有实私有。这种国有垄断的原则，表面上看是为了国家垄断资源市场，但最终却是被市场抛弃。与其这样，还不如尽早放开市场，国家通过立法来管制资源产业，既可以做到资源市场的良性循环，又可以对其进行有效控制或调控。
对于公共资源、自然资源的市场准入，无论在哪个国家，都是至关重要的。许多国家哪怕是自由资本主义国家，都把公共资源、自然资源的开发经营权都实行程度不同的控制或垄断，对不可再生资源更是如此。我国对公共资源、自然资源的垄断程度相对较高，这是由我国经济制度和经济发展水平决定的。但随着我国经济体制改革的深入、对内对外开放加深、经济的不断发展和科学技术的不断进步、法制的不断完善，我国各种经济成分主体对公共资源、自然资源的开发经营能力已有很大的提高，国家在宏观调控、市场监督方面日臻完善，可以在一定程度上放开公共资源、自然资源的开发经营，对不可再生资源和战略性资源，国家可以实行绝对控股或相对控股。
第二篇
执法篇
权利主体享有什么样的权利，是立法解决的问题。对非公有经济发展而言，企业要发展所需的权利，是由立法来规定的。前面第一篇已经阐述目前我国主要立法中不适应非公经济发展的几种代表性情况。但制约非公有制经济发展的，除了立法因素外，还有一个主要的因素便是对现行法律的执行。立法中有许多是有利于非公有制经济发展的，但政府在实施法律过程中，没有准确实施法律或没有实施或实施不到位，都制约着非公有制经济的发展。下面就我们实际调查的情况，结合本课题的目的，提出我们的观点及对策。
一、担保法中有关抵押登记问题
《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第三章规定了债务人或者第三人，可以将其所拥有的动产或不动产，为债权设定担保。根据该法规定，债务人可以通过抵押担保的方式取得一定的债务履行期限。在现实经济生活中，许多企业都通过抵押担保等形式实现一定限度的融资目的,非公有有企业在这方面的需求也正愈来愈大。担保法中的抵押制度为我国经济发展起到非常重要的作用，这是无可置疑的。但担保法中的不少制度在执行中尚未得到切实的实施，使得担保制度未能在我国经济生活中尤其在促进非公有制经济的发展中发挥其应有的作用。
1、关于房屋的抵押担保问题
经调查，目前大多数城市的房屋行政主管部门，对房屋的抵押担保的登记仅限于向银行取得贷款情况下给予抵押登记，而不对其他形式的债务的抵押担保提供抵押登记。例如企业之间的债务债权，债务人提供房产抵押，房屋行政主管机关是不给予登记的。对担保法在这方面的未能实施，其原因是多方面的，但最主要的原因莫过于民间各种债务形式繁杂，债权文书形式多样，行政主管机关难于审查其文书的真实性和合法性；同时，一旦放开登记，会有大量的抵押登记蜂拥进来，行政机关应付不过来，因此，行政主管机关干脆不开展这方面的工作；行政机关认为是否开展这方面的工作，属于其权力而非义务。这种有法不实施的局面，严重影响了民间债权的有效保障，制约了民间债权债务的权利流通，从而制约着经济的发展。企业向银行借款当然是最为普遍的融资方式和途径，但在现实中，中小企业向银行借款是难上加难。如果企业之间的债权债务可以通过房产抵押来延长其偿还不定期期限，企业就可以在很大程度上解决资金周转之困难。这种有法不实施的现象造成的另一方面的严重后果是，给公众一种错觉，法律制定是立法机关的权力，而是否实施则是政府的权力。社会会因此而认为政府是否实施法律是一项权利，而非义务。这不但有损法律的尊严，而且会造成更加深远的影响，就是政府永远是权大于法。
2、关于交通工具的抵押登记问题
就交通工具的抵押担保登记问题，课题组向有关交通警察主管部门作了调查，发现，与房屋的抵押登记一样，只对银行贷款的抵押登记开放，而不对其他形式的债务抵押开放。在说到原因时，该部门的代表称，因机动车的特性决定其容易灭失，或者容易发生诈骗（如车辆已经损毁，但仍然骗称其处于良好状态，骗取债权人同意抵押）等事件，会造成抵押权人的财产损失；同时也因为机关的人力不足，一旦开放这方面的业务，根本无法满足社会的需求。
产生这种局面的原因，除了与房地不予抵押登记的原因有共性之外，还有其个性——政府部门充当百姓婆婆的心理仍然严重。在计划经济时代，政府部门就是百姓的婆婆，什么都得负责任。但进入市场经济后，政府部门的角色已经转变，不再是婆婆了，而是依法行政的公仆。民事活动的商业风险和法律风险，应当由当事人自己去控制和承担，政府不应当超裁法律规定的范围去替当事人包揽所有责任和风险。其次，政府首先要考虑是法律实施的义务，而不能因为有市场风险就不予实施。至于人力不足的问题，不能成为不执行法律义务的理由。
建议：
1、政府要清晰其在法律实施中的地位。法律颁布后，需要政府施行的，构成了政府的义务，政府应当不遗余力地执行法律。造成有法不实施的原因，关键是受传统的政府主导一切的观念影响。我国现正朝着法制的方向前进，政府应当在切实执行法律方面做出表率。
2、政府要清晰其在实施法律时的角色。在依法治国和市场经济的环境下，政府的角色只是法律的实施者和经济秩序的管理者，而且所有活动都必须依法进行。对于在施行法律中可能出现的市场风险和民事责任风险，属于正常现象，应当由市场主体去承担。政府不应当代替市场主体去承担风险。
3、人大要定期开展执法检查。人大现时开展的执法检查，只在政府内部进行，有其局限性。执法检查应当深入到社会的各个阶层。
二、关于工商行政管理法律的实施情况
在影响非公有制经济发展的法律中，工商法规最为直接，为此，我们除了研究工商立法中的不足之处外，还调查了工商行政管理部门对法律的实施情况，以便有针对性地提出建议
在调查中，我们发现，目前地方结合中央关于大力发展非公有制经济的精神，做出了许多措施以支持民营企业的发展。广东省政府提出了支持民营企业的10个放宽的措施，从在企业成立时的注册资金限制的放宽等10个方面入手，给予非公有制经济以更多的方便。这些措施必然会在支持非公有制经济发展方面发挥重要作用。
但我们也发现，地方政府在做出支持非公有制经济发展的政策或措施时，有些方面是与现行法律的规定相冲突的，如注册资金限制的放宽，知识产权的作价入股的比例的放宽等就有悖公司法的规定。政府的这种做法，我们认为不妥，是弊大于利。政府随意突破现行法律的规定，会给社会造成一种假象：政府权大于法。我们讲的政府施政是依法施政，而不是超越法律的施政。
前面是顺便评价政府有关促进非公有制经济发展的措施的合法性，但这不是我们课题研究的重点。我们还是回到课题的重点上来。在调查中，我们发现有的地方政府在实施法律时，附加了法律规定以外的条件，增加投资人或企业在法律以外的义务。这些附加条件往往只对非公有制经济实施。
1、关于计划生育证明义务。在这个问题上，国有企业与非国有企业所处的待遇完全不同。对待国有企业的法定代表人，工商行政部门不要求其出具计划生育证明；但非国有企业的法定代表人，则需要其出具计划生育证明。在所有的法律中，包括人口与计划生育法，都没有规定没有计划生育证明的不得担任法定代表人。这种附加条件，完全是地方政府为了实施计划生育法规、政策而制定的措施，但这种措施却增加了公民的义务，并且与现行法律相悖。是否遵守计划生育法规与其是否能成为法定代表人是没有任何关联的。
2、家庭成员共同组建公司，被要求先行分割财产。国家工商行政管理局曾经下发文件，要求凡是家庭成员之间组建公司的，要求投资人就家庭成员之间的财产分割达成协议。未达成协议的不予注册，或视为个人独资企业或合伙企业。致使许多家庭成员组建的公司因没有财产分割协议而被法院依照此项规定认定为个人独资或合伙企业，对公司的债务承担连带责任。国家工商局的这个规定既增加了投资人的民事义务，又限制了投资人的民事权利，与民法通则、公司法的规定都不相符。依照立法法的规定，凡是属于限制公民民事权利的法律，都得由最高立法机关制定，国家行政职能部门无权制定含有限制公民民事权利的规章。因此，这种行政规章属于违法规章，依法应当废止。目前我国的非公有制经济，特别是民营经济还处于起步阶段，其发展必然要经历从个人到家庭到股份，即从人合到最终的资合阶段，而目前还处于人合的阶段。前述规章的出台，不仅严重违反有关法律的规定，而且还会危及家庭成员间的和睦信任，会严重制约着非公有制经济的发展。
3、关于知识产权的作价入股问题
知识产权的作价入股问题，在公司法律的执行过程中是一个较为复杂的问题，也是与非公有制经济关系较大的问题。为此，课题组对此做了较为深入的调查。下面分几种情况加以论述
3.1关于何为可作价入股的知识产权问题
在调查中，政府行政管理部门对这个问题的回答较为清晰但不准确。他们认为注册商标、专利、版权及经认定的高新技术等，可以作为知识产权入股。当被问及经营信息、经验、品牌等可否作为知识产权入股时，他们认为这个问题很复杂也很难操作，一般情况都不会批准。
3.2关于知识产权作价入股的形式
知识产权的生产力转化可有多种形式，包括；转让持有权（所有权）；转让一定时间的使用权；转让一定区域的使用权；转让独占使用权；转让排它使用权；转让普通的使用权等。依照相关法律的规定，当事人可以选择任何一种方式来实施不同内容的转让。由于转让内容不同，会直接影响到双方的权利义务，因此，当事人都会订立书面的合同来明确相关事项。
但在调查中，我们发现，政府行政主管部门在对待这种事情上，一般都会要求知识产权的权利人转让所有权。究其原因，是因为政府官员对知识产权的权利贸易制度不熟悉，不掌握相应的法律规定和实际操作。
4、关于公司股份（投资份额）的转让问题
依照公司法的规定，公司投资人对其股份（投资份额）可以依照一定程序自由转让。但在调查中，我们发现，大部分的政府工商行政管理部门干预股份（投资份额）转让的价格。多数规定转让价格为1:1，或不得低于1:1的价格。经了解，原因是工商行政管理部门为了确保企业的注册资金不被减少。课题组认为，工商行政管理部门的这种做法，无论从其出发点来看还是其具体操作来看，都是与现行法律相悖的，也不符合市场规律。公司法规定，公司投资人对其股份（投资额）的转让是自由的。转让的价格应当按照转让时公司资产状况，由双方来决定，而不应当由政府来干预。另外，公司资产是否减少，与政府主管部门无关，政府主管部门要监督的是注册资金是否到位，而不是审查公司资产是否增减。
建议：
1）、加强对政府公务人员的法律知识培训和实际操作的培训，提高公务人员对社会各种活动的认知程度。
2）、由中央部委制定准确的法律实施指引，供地方行政管理部门实施。
3）、政府的地方规章或规定，不应当增加民事主体的义务或限制其民事权利。如有此情形，应当立即纠正。
4）、与执行经济法律无关的其他法律义务的履行情况，不应成为享受经济法律权利的条件。
三、关于税务法律的执行情况
税法的执行，直接影响企业的税赋负担的轻重，制约着企业的利润和再生产，进而影响经济的发展。课题组就部分税收法律的执行进行了调查。
1、关于工资限额问题。
目前广州市对不同所有制的企业实行不同的标准。外资企业的员工工资不受限额控制；国有企业的员工工资可通过“工效挂钩”的方式突破计税工资的限制；民营企业只能受计税工资的限制。同样是在同一个市场竞争，但他们因身份不同，税赋负担就千差万别。
2、关于企业使用以个人名义购买设备的限制。
广州市对企业使用以个人名义购买的设备，为企业有偿或无偿使用而发生的费用，做出了不超过营业收入0.3%的限制。这种限制使中小企业在发展初期发生的开支不能全额进入成本，虚增企业所得税计税所得额，多交企业所得税。
第 三 篇
司 法 篇
由于公有制经济的法律地位高于非公有制经济，这就决定了二者在司法上的不平等。尽管我们一再强调法律面前人人平等，但在两种不同所有制经济的权利平衡面前，这个原则似乎显得苍白无力。课题组调查的案例无情地向我们展示了这样的事实。
1、在企业财产权遭到侵害时，不同所有制经济会受到不同的待遇。如果是国有企业的财产受到刑事侵害，政府会以国有企业的主人的身份向司法机关施压，司法机关也会把保护国有资产作为一项神圣的职责。但如果同样的遭遇发生在非国有经济中，司法机关的态度会完全不同。司法机关首先会以不插手经济纠纷为由，拒绝立案。广州某台资企业的经理因奖金问题与公司发生争执，将公司价值8万元的货物盗走，公司向公安机关报案。公安机关以双方存在经济纠纷为由拒绝立案。类似的案件如果发生在国有企业，公安机关立即立案进入刑事程序。
2、同样作为债务人，两种所有制经济的待遇不同。
在调查中发现，国有企业作为债务人时，如果该企业经营状况不好而不能清偿到期债务时，国有企业就会以安置职工为由要求法院网开一面，甚至政府也会出面施压。而非国有企业，法院在执法时根本不会考虑什么职工安置问题。又如，在对待企业重组的问题上，二种不同所有制企业的遭遇就更加不同。在国有企业重组中，往往政府会把有价值的资产剥离，拿出来另行组建新的企业，但债务不会随之转移，原有的债务留下来给原有的空壳企业，债权人的利益得不到任何保障，这种做法是与民法通则的相关规定相悖的，但法院对国有企业这种转移资产逃避债务的行为熟视无睹，因为这是政府行为。而相反，如果非国有企业采取同样的手法来进行重组，法院必然会认定为转移资产逃避债务，对转移出去的财产毫不手软地追讨回来。我们不能说法院追讨转移财产的行为与法相悖，但法院的这种不公平做法必然会导致企业之间的不公平的债务负担，不同身份的企业实际上就没有遵循相同的市场法则，最终造成不公平的竞争。
对策：
要从根本上解决司法上不同所有制经济的待遇差别问题，就要解决政策与法律的冲突问题。在我国，政策的执行力度往往要比法律的执行力度大。解决国有企业的债务、职工安置、重组、资产优化组合等是中央决定下来的政策，地方政府毫无疑义的要贯彻执行。既然国有企业的问题要优先考虑，就是要比非国有的优先，那么在这个过程中，必然会产生具体的实施手段与法律的规定相冲突的情形。政府这样做或许可以理解，因为政府是国有企业的投资人。但法院也置法律于不顾，就显得荒唐了。司法是权利保障的最后防线，是市场游戏的裁判者，法院必须依照游戏规则进行裁判，但法院也失去准则了。在此情况下，唯一的办法是加强对法院的监督，法院应当严格依照法律的规定执行，当政策与法律发生冲突时，应当严守法律。
第 四 篇
建 议 篇
本课题涉及的有关问题，课题组已经在各个章节中有针对性地提出了建议或对策，因此，不在本篇中重复。根据本课题的目的，结合本课题的调查情况，课题组认为，我国要充分发挥非公有制经济的作用，大力发展非公有制经济，关键除了在宪法及其他基本法律中要给予非公有制经济与公有制经济平等的法律地位外，同样重要的是现有法律要得到切实的执行。
一、在立法上，不要再将非公有制经济中的个体、私营经济身份化。
十六届三中全会做出的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将我国经济形态明确表述为公有制经济和非公有制经济，不再表述为“个体”、“私营”经济。
1、立法中要将公有制经济或国有经济身份化，是国为其身份特殊而需要法律专门规定，其特殊性在于：①国有经济占据国民经济的主导地位，需要法律给特殊的保护，这是符合国情的；②是因国有企业中工作人员身份与非国有企业的工作人员的身份不同，需要给予更加严格的约束。这方面的精神在许多部门法律、法规中都有体现。但对于非公有制经济而言，私营、个体与混合型经济型态的经济实体,其在法律上是没有本质区别的。因此，建议在立法中，最好在宪法中，专门设定条款，做出规范国有企业资产管理及国有企业工作人员职务行为的原则性规定，作为制定专门的国有资产管理法律的基础，而对“个体”、“私营”经济不作专门规定，列入非公有制经济的规定即可。
2、制定专门的国有资产管理及国有企业工作人员行为规范的法律，加强对国有资产的保护和对国有企业工作人员职务行为的约束。
在市场经济中，需要给予特殊对待的是国有经济而不是个体、私营经济。随着社会主义市场经济体制的完善，我国目前在市场准入方面的限制、禁止将会不断放宽，国有企业保持绝对或相对控股的将会是少数行业或领域，其他行业或领域则允许非公有制企业进入。因此需要专门的立法来加强对国有企业的保护。同时，又因国有企业的所有者是国家，国有企业的经营模式必然是所有者与经营者分离。在这种模式下，加强对国有资产的管理和对经营者的监督，则成为国有资产运营的核心。既要让经营者享有足够的权利和自由去适应瞬息万变的市场，又要确保国有资产不因经营者的恶意或严重过失而遭受严重损失，将是将来国有资产立法的重心。
3、取销对个体、私营经济的专门立法。
前面提及，在市场经济中，需要给予特殊对待的是国有经济而不是个体、私营经济。现有立法中，对私营个体经济的立法不少，如合伙企业法、个人独资企业法等，都属于个体、私营经济的专门立法。这些立法表面看是为了促进私营、个体经济的发展而专门制定的，但却把私营个体经济与混合型经济实体严格区分，从而在立法上制约了私营、个体经济的发展。在现实社会中，因为戴上了私营、个体的帽子而遭受歧视的事例比比皆是。在立法上应当将个体、私营经济与其他非公有经济等同起来，需要区别的是国有经济与非国有经济的区别。
4、在立法中（最好在民法典中），设立公司合伙型实体制度。允许法人之间设立无限责任制度的合伙型企业。
按照合伙企业法、个人独资企业法等法律的规定，个人可以设立合伙型实体。但我国目前没有法人合伙的立法。民法通则第五十二条已经有法人合伙的规定，但在具体执行中却鲜见落实，这表明政府在这方面工作所持的消极态度。前面已经论述了法人合伙型实体对发展创业投资事业的重要性，而目前我国经济界、学术界、科技界、都在主张我国推行创业板上市，法人合伙型实体制度正是这种创业板市场最为合适的组织形态。我国只有部分地区的地方法规在此方面做出了突破。
5、在宪法中，增加有关混合所有制经济的立法。
国有资本、集体资本和非公有资本等参股形成的混合所有制经济形态，在通过几年的经济体制改革后已经形成一定的规模，在国民经济中所占的份量越来越重。但这种经济形态在宪法中却未见规定。毫无疑义，这种形态的经济，非常适合我国目前的经济发展水平，十六届三中全会做出的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》认为，要大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。但在法律上如何规范在这种形态下的各种所有制的关系，则必然成为将来要面临的重要问题。例如在混合所有制中的国有股份、集体股份如何处理；非公有资本如何进入公有资本而组成混合所有制；混合所有制中的各种不同身份人员的行为规范及其约束等都应当通过法律来加以明确。但首先要做的，便是要在宪法中确立一定的原则。
6、 加强市场准入的立法，大力发展和积极引导非公有制经济。中共中央《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》认为，要大力发展和积极引导非公有经济，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇。目前我国的市场准入的限制和禁止，有部分通过立法加以规定，但绝大部分是以法规、行政规章、部门规章的形式来规定，缺乏严肃性、稳定性，在一定程度上其效力也受到质疑。入世后，我国的市场准入机制将必须以法律、法规的形式来规定，因此，我们必须加强市场准入机制的立法，通过法律法规的形式来规定国有企业应当绝对或相对控股的行业或领域，没有禁止或限制的，则允许非国有经济进入，即法无禁止者则为允许。一旦允许进入某些行业或领域，则应当不分所有制形式而享有相同待遇。
7、尽快制定清算与破产法
清算与破产制度既是对投资人的有效制约，也是公司有限责任的具体体现。因我国还没有完整的清算与破产法律制度，企业在结束营业或不能清偿到期债务时，往往无法可依无章可循。为完善公司的有限责任制度，呼吁尽快制定清算与破产法律。
二、执法方面的建议
1、在市场准入方面
凡是法律法规未禁入的领域，全部都要对非公有制资本开放，例如教育、卫生、环境交通等，都属于法律、法规未禁入的，但在实际执行中又不对非公有制资本开放的，应当尽快开放。
2、创造非歧视执法环境。只要法律、法规没有规定，任何地方政府及其政府部门都不得对非公有制企业实行歧视待遇。
3、推动产权有序流转，充分允许不同所有制产权的自由流转。
应当制定健全、公平的产权交易规则和监管制度，推动各种所有制产权之间的自由流转。应当严格依法监管，不得超越法律法规之上设置流转障碍。
4、严格实施现有立法中有关融资、税收等方面的规定，为促进非公有制经济发展创造公平的环境。
在现有立法中，有许多法律、法规是有利于非公有制经济发展的，但在历史上形成的对非公有制经济的歧视氛围立法中，许多好的规定未得到切实的执行，如担保法、民法、公司法等，其实施情况与立法本意还有很大的差距。
结束语：促进经济发展的法制问题既复杂又深奥，课题组殚精竭虑也无法满足本课题的目标要求。课题组深知，本报告无论是在剖析问题的深度方面还是在解决问题的全面性方面，都远未完成课题所定的任务。因此，与其说本报告是在提出问题和解决问题，还不如说本报告是在提出一个分析问题的方法和解决问题的思路。由于课题组的水平所限，所掌握的素材也不够全面，本报告难免存在诸多不足之处。课题组抱着抛砖引玉之宗旨，希望同行的专家学者提出批评指正意见，为我国非公有制经济发展的法律环境研究献出更多、更好、更科学的宝贵意见。
(执笔：民建广东省委法制工作委员会副主任田子军)
