1、提案第20100117号
案 由：珠三角地区农村集体土地流转存在问题与建议
提 出 人：致公党广东省委会(共1名)
办理类型：未分派
承办单位：
内 容：
随着城市化进程的加快，农村集体土地价值日益凸显，农村集体土地使用权交易日益频繁，流转现象普遍存在。《土地管理法》为了保证城市化进程中耕地的保有量，对农村集体土地流转进行了严格的限制，但在强大经济利益的驱使下，非法交易现象有增无减，给农村工作带来了许多新的矛盾。剖析农村集体土地流转的原因，针对农村集体土地流转存在的问题，提出相应的规范建议，变抑制为疏导，是珠三角地区农村工作必须解决的问题。
一、农村集体土地流转的主要原因分析
（一）土地资产价值凸显，土地利用比较极差利益差距加大，农民流转集体土地愿望强烈。
近年来，工业化进程迅速增长，土地需求旺盛，为集体土地流转提供了潜在的广阔市场。商品房价格持续攀升，城镇国有土地使用权拍卖价格迅速上涨，受让国有土地使用权开办工厂成本高，投资人不得不将目光投向受让成本相对较低的集体土地。土地资产价值凸显，土地利用方式比较利益差距明显放大，对农村集体土地流转起到标杆作用，激发了农民流转集体土地的热情。
（二）土地承包权股份制改造，为集体土地使用权流转创造了条件。
如果土地使用权由单个农户分散使用，大规模的交易是很难进行的。目前，珠三角地区大部分集体土地已经实现了股份制改造，以佛山市为例， 93%的农村土地承包经营权已经实现了股份制改造，股份制改造将分散承包给农户的土地使用权集中起来，为集体土地大规模流转清除了障碍，创造了条件。
（三）出租或转让土地获得的收益远远超过征收。
按照《土地管理法》的规定，征地补偿以土地被征前地上收益为标准，最多不能超过30年。由于被征土地大部分为农村集体土地，征地补偿标准当然也以农业耕作为标准，但大部分农用地事实上已经作为工业地使用，地上收益也远远高于农业耕作，这种差异造成了土地出租收益与征地补偿之间的巨大差异。以佛山为例，每亩土地出租可获得租金5000 元到2万元不等。以前征地补偿金约为每亩3万元，现在虽然已经提高到了每亩10多万元左右，但补偿款并非全部给农民，一次性到农民手中的补偿款仅30%，余款则以年终分红的形式逐年分配，镇政府和村民委员会还需要扣除相关费用。两者比较，征收补偿收益仍然远远低于出租和出让土地收入。而土地出租后，土地所有权仍然保留在农民手中，土地成为农民源源不断的财富源泉。
（四）返还地难以真正惠及被征地农民。
“返还地”是指政府征收集体土地后，按照一定比例（现在是30%，以往是10%—20%）将被征土地返还给农村集体经济组织，与被征土地一同纳入土地利用总体规划，其中20%归村民小组，10%归村民委员会（或村股份经济联合社）作非农建设用地进行开发。虽然“返还地”可以免交新增建设用地有偿使用费，但办理土地使用证时仍需缴纳农用地转用的各项费用，如耕地开垦费每平方米25元，基本农田保护耕地费每平方米15元，耕地占用税每平方米8元，这样一亩地下来，需要支付的税费需4万元左右。此外，如果建成产房出租，还得投入产房建设费用。在没有资金垫付的情况下，返还地往往难以被农民利用。
二、农村集体土地流转存在的问题
（一）股权固化时间不明确，集体土地使用权处分主体不清晰，土地供方不明确。
《土地管理法》规定，农村集体土地属于农民集体所有，农民集体作为集体土地之所有权人，享有集体土地使用权之处分权能。《物权法》规定承包经营权亦为物权。为了保证土地承包经营权的稳定性，鼓励农民积极投资土地，《土地承包法》延长了承包经营权，规定耕地的承包经营权为30 年，但该法并没有规定30年承包经营权何时起算。
上述法律规定引发了新的矛盾：其一，延长承包期要求对股份进行固化，但固化的起始时间如何确定，在固化时如何保护外嫁女及其子女的权益，该法并没有作出明确规定。不同集体组织固化起始时间不同，必然导致有的人享有双重股权，有的人则两头踏空。佛山市南海区近期出现的外嫁女为了股份分红不断上访的现象，其原因就说外嫁女嫁促出后，嫁出村以其户口已经迁出为由，将其股份收回，嫁入村则以股份固化时，外嫁女不享有本村户籍而拒绝分红，导致外嫁女两头踏空。珠三角地区有超过30万的外嫁女及其子女面临着权利受歧视和受侵害。曾经有学者预言，谁能解决这一问题，可以问鼎“诺贝尔”奖。其二，将土地承包经营权和所有权均作为物权，在两项权利行使中出现冲突时如何协调，上述规定并没有给出明确的指引。作为集体所有权行使的代表村股份经济合作社并非按照《公司法》设立的企业法人，也没有办理工商登记，并不具有法律上的人格，能否成为合同主体尚存疑问。
（二）相当部分农村集体非农建设用地流转不合法，投资人和出租方的权利得不到有效的保护。
由于《土地管理法》严格限制集体土地流转的规定并不符合珠三角地区的实际情况，不利于珠三角经济的发展。2005年6月23日，广东省人民政府颁布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第100号）规定农村集体土地可以在不改变权属状况的情况下，向非农建设用地流转，但必须符合以下4个条件：一是符合国家有关产业政策；二是符合当地土地利用总体规划；三是符合城市规划或村庄、集镇规划；四是涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。但相当一部分利用农村集体土地进行非农建设时并不同时符合上述4个条件，有的虽然同时符合上述4个条件，但交易双方为了逃避相关税费，没有向国土资源部门登记，非法流转现象普遍。处理过程中，处理部门往往依据《合同法》第52条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”认定交易无效，裁定投资人将土地返还给村集体，将导致投资人的投资损失根本无法收回，打消了投资者的积极性。
（三）缺乏土地交易市场，集体土地供需信息不够公开、不透明。
农村集体土地流转则缺乏完整的交易市场，导致集体土地供需信息不公开、不透明。一方面，土地供方无法为待出租、转让的土地找到适合的需方，另一方面，土地的需方难以找到适合自己需要的土地。集体土地流转信息往往仅仅为少数村委会或村经济股份合作社负责人所掌控，为这部分人截留转让、出租土地收入提供了契机。集体土地交易定价随意性大，土地交易价格不能完全体现土地资产价值，造成农村集体土地资产大量流失，对城镇国有土地市场造成一定的冲击。
（四）隐性流转盛行，打乱了政府设计的城市规划，给国家财政收入造成极大的损失。
造成隐性流转通常有两个方面的原因：一是需要流转的集体土地不符合《办法》规定的4个条件，政府部门不批准流转。二是供需双方为逃避税费而隐性流转。集体土地私下隐性流转是一种普遍的现象，而且有越演越烈之趋势。据不完全统计，珠三角地区通过隐性流转方式使用的农村集体建设用地实际超过集体建设用地总量的50%。
（五） 刑法规定的非法占用农用地罪标准过酷，不符合珠三角地区的实际情况。
《刑法》第432条规定非法占用耕地罪，《中华人民共和国刑法修正案（二）》又将该罪名的犯罪对象扩展为耕地、林地、草地等农用地，罪名也相应改为非法占用农用地罪，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏土地的解释》）第三条第一项规定：“非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。”实践中，认定占有是否合法一般以是否经过国土资源管理局登记为判断依据，经过登记的为合法占有，否则为非法占有。珠三角地区大部分集体土地交易是以“地下交易”方式进行的，投资人租用农用地一般也是开办工厂，数额一般都超过10亩。如果严格按照上述标准执行，则大部分村委会负责人和投资人均涉嫌该罪。如果这些人都被追究刑事责任，珠三角地区经济倒退10－15年并非危言耸听。
三、规范农村集体土地流转的主要措施
农村集体土地流转是否合法，如何处理，归根结底是国家、村集体、村民以及投资人权利如何配制，利益如何平衡问题，在规范集体土地流转过程中，必须同时考虑各方利益的保护。在处理上，应当变抑制为引导，将集体土地流转引入合法、合规的发展道路。
（一）确定农村集体土地流转的合法性标准。
2005年颁行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》只规定了集体建设用地流转应当具备的4个实质条件，但这4个条件的重要性并不完全相同：第二个条件和第三个条件是至关重要的，如果不严格执行这两个条件，也就表明政府制定的土地利用总体规划和城市、乡镇规划无法推行，不具备这两个条件的应当认定为非法交易。第一个条件过于笼统，不能作为认定标准。第四个条件是可以补救的条件，如果政府能够通过调剂落实相应指标，可以作有效交易处理。对于没有经过国土资源管理局登记的交易，不能一概否认其效力，对于具备上述实质性条件的交易，应当责令交易双方办理登记，否则认定为非法交易。投资人将土地退回给村村委会后，其损失应当按照过错比例承担。
（二）明确农村集体土地供方主体。
《物权法》将承包经营权物权化之后，在承包经营的集体土地上就存在两个物权：一个是所有权，一个是承包经营权，所有权由乡镇农民集体组织、村民委员会或村民小组享有，承包经营权则由单个农户享有。解决双重无权冲突问题，可以按如下思路处理：在已经实行股份制改造的地区，村委会或村集体经济组织之所以取得出让土地使用权处分权，是因为单个农户已经将承包经营权委托其管理，村委会或村集体经济组织因为单个农户的信托而取得信托财产的管理处分权。为了防止村委会负责人利用其手中的权力侵害其它村民的权益，同时也要规定只有经过全体农户的三分之二以上多数同意，村委会或村集体经济组织才能对外签订土地转让或租赁合同，但这种约束力只具有对内效力，只对村委会负责人和农户有效，对投资人则没有法律效力。
（三）建立农村集体土地交易中心和交易服务中间机构，使交易公开化和透明化。
建立农村集体土地交易市场有两种模式可供选择：一是将非农集体建设用地纳入国有土地建设用地流转市场统一供应，统一管理；二是建立专门的农村集体土地交易中心。鉴于目前根本没有专门的农村集体土地交易中心，过渡时期宜采取第一种模式，待时机成熟后，再建立专门的农村集体土地交易中心。
为了保证土地交易市场能够正常运作，还必须建立集体土地交易程序和中间服务机构。交易程序应当坚持公开、公正、透明原则，原则上采取招拍挂的方式。中间服务机构则可以采取民间出资的方式设立，中间服务机构主要提供集体土地权属主体和供需信息，交易成功后代办使用权转让登记。集体经济组织也可以承担部分中间服务职能，例如提供土地供应信息，使供需双方不经中间服务机构实现直接交易。
（四）征收补偿标准应当公开化和透明化，如有异议则举行听证。
政府应当将已征土地的补偿和拟征土地的补偿标准向社会公开，村民如果对拟征土地补偿标准有异议，可以要求听证。引入公开机制和听证机制，既可以保证征地补偿的形势公正，赋予被征地使用权人与征地机构沟通和协商的机会，防止被征地使用权人因为无处申诉而采取极端的作法，又可以防止具体办事人员从中截留补偿款项，保证补偿款项能够足额发放给被征地人。
（五）引导和制裁相结合，尊重历史，慎用刑事制裁措施。
在打击“非法流转”时，应当看到集体土地非法流转是工业化和城市化急促发展的副产品，对经济快速增长起到一定的推动作用。对“非法流转”的认定，应当采取严格的标准，凡是可以补正的暇疵，均应当敦促交易双方补正，只有在根本无法补正的情况下，才能认定合同无效。在适用非法占用农用地罪进行制裁时，应当严格审查投资人占有土地的手段和渠道，如果投资人是以“买卖”或“租赁”等“合法”手段占有农用地的，应当先审查交易是否合法，如果交易不合法，则可考虑行政处罚，只有在当事人不履行行政处罚命令时，才能适用刑事制裁。对于毫无根据的占有，则可以直接考虑适用该罪名予以制裁。对于当事人依据合同约定占有农用地的，不能适用刑事制裁，只能适用行政制裁。只有这样，才能防止多米诺骨牌效应的发生。同时还应当做好宣传教育工作，使流转朝着合法化和合理化的方向发展。
（六）注意保护农民的合法权益。
为了让农民摆脱集体土地的依附，政府一方面应当扩大社保的范围，将失地农民纳入社保范围，使社保取代集体土地成为农民的安身立命之本；另一方面，对失地农民进行培训，让农民能够适应城市生活，使农民失地不失业。比较而言，“授农民以渔”才是保障农民摆脱土地依附的根本办法。
办 法：
