44、提案第20120305号
案 由：关于对劳务派遣进行分类立法，大力扶持常雇型劳务派遣的建议
提 出 人：廖建航(共1名)
办理类型：未分派
承办单位：
内 容：
一、我国劳务派遣的发展现状
（一）劳务派遣的法律概念
劳务派遣，是一种人力资源配置方式，它是弹性化就业的产物，目前立法和理论界均没有统一定义，但一般认为劳务派遣是指派遣机构与派遣工签订劳动合同，再依派遣协议将派遣员工派至用工单位，派遣工在用工单位的管理、监督、支配下从事劳动的一种特殊用工方式。
（二）劳务派遣在我国的发展现状
我国劳务派遣始于上世纪80年代中后期，其快速发展时期是90年代后期。特别是《劳动法》和《劳动合同法》的颁布施行，劳务派遣组织如雨后春笋般涌现。据有关部门统计，我国电信、移动、网通、联通四大集团共有职工118.3万人，其中劳动力派遣方式的用工人数达48万人，占职工总数的40.5%；铁路系统职工为240万人，通过劳动力派遣机构成建制输入的也有32万人，占职工总数的13.3%；邮政、金融、石化、建筑、电子、机械制造等效益比较好的国有大中型企业和运输、物流、餐饮、旅游、物业等服务性行业劳动力派遣用工数量也在迅速增长。石油销售企业的劳动力派遣员工已占用工总量的2/3以上。在对某矿区的调查中发现，在原煤一线生产人员中派遣工占80%以上，他们中大多数已成为熟练工人和中间力量。
据全国总工会一份最新的《国内劳务派遣调研报告》，目前全国劳务派遣人员总数已达6000多万，部分央企甚至有超过2/3的员工属劳务派遣！广州市的调查数据也显示，派遣工在有些单位占企业职工人数的1/2和1/3。比如广州有一家规模较大的世界500强企业的子公司，正式员工1100多名，劳务派遣工就达900多名。
国内劳务派遣业涉及的实际用工单位类型不仅包括外企、私企，也有国有企业，甚至国家机关和事业单位；所涉及的行业不仅是传统的加工制造业，也有现代服务业和高科技企业；派遣对象不仅包括蓝领工人，还包括越来越多的白领，甚至高级管理人员。
（三）劳务派遣的优势
我们对广州、东莞、深圳一些企业进行调研后发现，有80%以上的企业表示有条件的话愿意使用劳务派遣工。那么，是什么原因使得企业青睐劳务派遣呢？
1、可以降低用工成本支出。用工单位在核算劳务的总支出时，主要考虑职位效益、以市场价格确定工资标准，自主调整工资福利待遇等，综合核算单位支出成本比在编员工的支出大大降低。做到卸下包袱、轻装上阵，促使用工单位提高经济效益、增强竞争能力。
2、人事管理便捷。用工单位能够从繁琐的劳动人事事务中解脱出来，不需要专门人员、部门对派遣人员进行管理，派遣人员的录用、工资、保险及人事档案等烦杂事务性管理工作均由派遣公司完全负责。使用派遣人员时，用工单位只是按照本单位规章制度对派遣人员实施岗位管理，按分配的工作任务进行管理、考核。合同期满，与劳务派遣公司的合同终止，是否续签合同，主要在用工单位。用工单位可以在增加业务时增加人员，在业务减少时减少人员，用人十分机动灵活。
3、可以减少劳动纠纷。在国家有关法律、法规和劳动人事政策指导下，用工单位和劳务派遣公司签订劳务派遣协议，劳务派遣公司和派遣人员签订劳动合同，用工单位与劳务人员是一种有偿使用关系。这样，既可以使用工单位和劳务人员建立起和谐稳定的劳务关系，又可以使用工单位避免直接与劳务人员在劳动关系上的纠纷，
4、可以转移企业的风险。用工单位与劳务派遣公司签订劳务派遣协议，明确人数、条件、待遇等，通过劳务派遣公司组织招聘、筛选、测评，将候选人名单交给用工单位，用工单位确定人选。劳务派遣公司和被聘用人员签订聘用合同，合同期满，劳务派遣协议续签或终止合同。既规范了用工行为，替用工单位承担了一定的风险和责任，又解决了用工单位人员的出口问题。这样，对企业来讲手续简、见效快、风险少，也更规范。
5、可以有效解决民工荒的问题。东莞有家韩资企业，为解决“民工荒”问题，与一些劳务派遣公司长期合作，劳务派遣公司为他们找工人，找学校实习生，在 “民工荒”最厉害的时候，他们的车间灯火通明、机器轰鸣，一派热火朝天的景象。负责为该公司寻找工人的劳务派遣公司负责人称，该公司在西部一些偏远山区，帮一些贫困孩子交学费，让他们到技校学校，孩子学成或在两个假期到公司打工赚钱，这样的做法可谓“一箭三雕”，即：既解决了一些西部技工学校招生难的问题，又解决了困难孩子交不起学费上学难的问题，还解决了公司“民工荒”的问题。我们还发现，这家企业工资并不高，平均月薪在1800-2300之间，在东莞也算中等。
（四）劳务派遣存在的弊端
我们在调研中发现，劳务派遣存在诸多弊端：
一是派遣工与一般合同制个人同工不同酬。“澳联玻璃”是一家中外合资企业，合同制工人不到500人，劳务派遣工却有220人。一名合同工在剔除了福利性收入之后，每个月到手的工资至少在2500元以上，而且还享受其他福利待遇。劳务派遣工干同样的活，拿的钱却只有1500元。
二是社会保障水平起点低。劳务派遣机构给派遣员工参加社保时，都是实行异地投保，且大多只参加工伤保险。如有一家制造企业，劳务派遣工约有1000人，若按广州标准参保一名员工每月最低企业要出330元左右，由劳务派遣机构运作后，在粤北某市参保只需120多元，这样一个月就能省下20多万元。
三是巧立名目收费。如有一家大企业订单多，一些想多赚钱的劳务工都想进去。这时企业不直接招聘，而是指定某劳务派遣机构招聘，再收取求职者400多元的“入职费”。劳务工顺利进厂，便不会追究收费是否合理。
全国总工会保障工作部王君伟处长3月6日全国总工会召开的新闻发布会上说，我国目前在劳务派遣用工方面存在以下4个方面的问题：一是劳务派遣工数量增长快，就业稳定性差；二是与正式工同工不同酬，福利待遇差；三是派遣工职业发展空间小，对企业认同感和归属感差；四是工会作用发挥不充分，派遣员工在企业的权益保障被边缘化。
当然，有学者也认为，劳务派遣尽管存在上述弊端，但劳务派遣具有节省用工成本，满足企业灵活用工需要的优势，法律应允许劳务派遣存在和发展，但应通过立法规制合理解决劳务派遣中存在的问题。
二、劳务派遣立法缺陷
（一）立法缺陷
由于理论上对劳务派遣分类研究不足，《劳动合同法》条款前后不一，立法意图异常混乱。主要表现在：
1、立法总体思路不清，立法条款前后不一，无法判明劳务派遣类型。《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣机构是本法所称用工单位，应当履行用工单位对劳动者的义务。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣机构应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”该条明确规定派遣机构是雇主，并规定了待雇期间工资支付主体和标准，似乎我国立法所指的劳务派遣是常雇型劳务派遣，但第65条规定：“被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣机构，劳务派遣机构依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”立法将用工单位的退回条件与期限和派遣机构的解除条件与期限统一起来，似乎规定的又是登录型劳务派遣。
3、通篇立法对劳务派遣采高压态势：如第58条关于待雇期间工资支付标准规定、第60条不得克扣派遣工劳动报酬规定、第63条同工同酬规定、第66条派遣工工作岗位限定、第92条关于派遣工遭受损害派遣机构与用工单位承担连带责任规定等等均反映了严格限制劳务派遣的思想，立法不作分类别的限制结果是；应予鼓励的常雇型劳务派遣运行机制难以培育。
3、第58条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”该规定在实践中可操作性很差，实践中，劳动者与用工单位的实际用工期限一般少于劳动者与派遣机构之间的劳动合同期限，过短的劳动合同期限规定使得派遣机构难以发挥劳动力的储备和配送功能。
（二）立法争议
许多学者认为，劳务派遣工资、社保待遇低、存在多层剥削；合同短期化，派遣工职业具有不稳定性；用工单位转移劳动风险，规避雇主责任；派遣工无法接受培训、派遣工团结权受到限制等等，因此立法应当予以禁止。
有专家要求政府出台劳务派遣工使用实施细则，规范劳务派遣工的使用。
有工会干部认为，依法规范劳务派遣用工要做到以下几项“平等”，即工资收入平等、福利待遇平等、社会保障平等。
有学者甚至提出，劳务派遣损害了劳动者的权益，根本就不是什么先进的用工制度，而是用工制度的一个倒退，应该取消。
我们认为，无论是出台实施细则，还是出台相关规范，都不一定能起到“药到病除”的作用。我们应该明白的是，导致一系列问题的出现，其根本原因就是：《劳动合同法》对劳务派遣没有分类规范，立法调控目标不明，立法思路不清。因此，当务之急就是对劳务派遣进行分类立法。
三、对劳务派遣进行分类立法的必要性和紧迫性
（一）我国目前劳务派遣的分类
从派遣形式上看，西方国家的劳务派遣以“雇佣型”为主。而我国，大多数学者都认为，我国的劳务派遣分为常雇型劳务派遣和登录型劳务派遣两种。
常雇型劳务派遣是指派遣机构与劳动者签订长期劳动合同或无固定期限合同，劳动者在等待派遣期间、两次派遣间断期间、派遣机构撤回或用工单位退回劳动者期间，即便劳动者没有提供实际劳动，派遣机构与劳动者之间劳动关系依然有效，派遣机构有义务继续支付工资。
登录型劳务派遣是指劳动者在派遣机构预先登记，但不与派遣机构订立劳动合同，直至用工单位提出用工需求时，派遣机构才与劳动者签订劳动合同，派遣机构以与用工单位约定的实际用工期间为自己与劳动者之间的劳动合同期间，劳动者在用工单位工作期间届满或解除，派遣机构与劳动者的劳动合同也随之终止和解除。
实践中，我国劳务派遣业基本仍以登录型方式运行，劳务派遣公司利润丰厚，而派遣工地位没有得到根本改善。
（二）常雇型劳务派遣与登录型劳务派遣的对比
1、运行结构差异性比较
常雇型劳务派遣具有三大核心制度：（1）常雇型劳务派遣存在“待雇期间”以及由此而产生的待雇期间“工资”支出，派遣工即使未被派出也能获得基本生活保障；(2)常雇型劳务派遣机构和用工单位之间存在派遣工“退（撤）回机制”。.用工单位和派遣公司可以根据派遣协议和实际用工需要退（撤）回多余劳动者，而不必受《劳动合同法》解雇条件和程序约束；(3)常雇型劳务派遣的派遣机构承担完全雇主责任。派遣单位不仅对劳动者的雇佣、培训、人事劳动管理等承担责任，而且对于用工单位因义务违反如拖欠工资、社保金或发生工伤事故等而导致的对派遣工损害承担先行支付义务；待雇期间、退（撤）回机制以及派遣机构的完全雇主责任承担是常雇型劳务派遣核心运作机制，这种机制使得常雇型劳务派遣机构变成不断吞吐劳动力的 “蓄水池”和“配送中心”。
而登录型劳务派遣运行结构简单，它不储备劳动力，不存在待雇期间及退（撤）回机制，其作用主要限于提供劳动力供需信息和人事劳动管理服务。在登录性劳务派遣中，派遣单位是形式上雇主，实际上是代理人，派遣机构主要业务是接受用工单位委托代行招聘、代发工资、代缴保险费等人事劳动管理事务。
2、对经济社会发展作用差异性比较
首先，在降低用工成本，提高用工效率方面，常雇型劳务派遣优于登录性劳务派遣。
用工单位利用常雇型劳务派遣可达到两方面节省用工成本目的：（1）降低雇佣成本。在招聘、培训、人事劳动管理等方面，派遣公司信息畅通，其有组织、有计划、有规模地经营，不仅大大提高了劳动力供求匹配效率，而且使培训、人事劳动管理等雇佣成本大大减少；（2）减少制度性摩擦而产生的成本支出。《劳动合同法》对劳动合同的解除和终止设置了严格的保护条件，解除或终止劳动合同，必须符合法定条件和程序，同时必须支付经济补偿金。企业与劳动者一旦签订劳动合同，在解除或终止劳动合同方面即产生制度性障碍和相应的成本支出，包括经济补偿金支出、职工医疗期和女职工三期保护成本支出以及不符合法定解除或终止合同的赔偿金支出等等，这种制度性障碍和成本支出可以通过常雇型劳务派遣的退回机制而得以化解。
但登录型劳务派遣节省的用工成本是有限的，它节省的仅仅是上述第一方面的成本，即招聘、录用、人事劳动管理等方面的成本，因而实践中，登录型劳务派遣所获管理费通常也低于常雇型劳务派遣。
其次，在满足灵活用工方面，常雇型劳务派遣优于登录性劳务派遣。
我国是短期化的高度灵活的用工体制，在我国，劳务派遣满足灵活用工需要主要表现在对严格的劳动解雇保护制度的回避，《劳动合同法》对劳动合同的解除终止规定了严格的限制条件，常雇型劳务派遣的退回条件低于法定解除和终止条件，利用常雇型劳务派遣，企业可以较为自由地退回不能胜任工作或因各种原因多余的劳动者，退回机制满足了企业灵活配置劳动力需求。因此，在我国，只有常雇型劳务派遣才能满足企业灵活用工需要，登录型劳务派遣从其运行结构上看无法满足灵活用工需求。
再次，在缓解就业压力方面，常雇型劳务派遣优于登录性劳务派遣。
常雇型派遣不仅直接容纳就业，而且由于派遣工长期受雇于派遣企业，工会和集体协商制度易于建立，为了便于派遣，派遣机构培训劳动者的动机也非常强烈，常雇型劳务派遣不仅更有利于促进就业，而且更有利于保护劳动者利益。登录型劳务派遣的作用仅限于融通劳动力的供需信息和提高人事劳动管理效率方面，其促进就业作用是有限的。
3、结论
常雇型劳务派遣在提高用工效率、满足企业灵活用工需要、扩大就业等方面有着不可忽视的作用，同时派遣机构雇主地位及责任的确定，使得派遣机构无法规避法律，长期雇佣也使得劳动者的结社权、职业培训权等易于实现。因此，对常雇型劳务派遣应立法予以大力扶持。
而登录型劳务派遣的作用仅限于融通劳动力的供需信息和提高人事劳动管理效率方面。由于效益有限，派遣机构往往通过损害派遣工利益获取利润，我国学者所批评的劳务派遣规避劳动风险、损害劳动者利益、缺乏职业稳定感、无法行使结社权等一般出现在登录型劳务派遣中，因此，对登录型劳务派遣须严格控制。
（三）常雇型劳务派遣当前存在的问题及其解决对策
主要并迫切需要解决的是，目前《劳动合同法》对常雇型劳务派遣的结构设置存在重大缺陷，以致常雇型劳务派遣运行机制难以培育和建立：
（1）待雇期间及其工资支付过高，影响派遣公司建立常雇型劳务派遣的积极性。我国《劳动合同法》第58条第二款明确规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”该条规定表明，劳务派遣公司必须在待雇期间向派遣工按最低工资标准支付工资，课题组认为此条立法值得商榷，58条规定是目前我国实践中常雇型劳务派遣难以生存和发展的主要症结所在。目前实践中派遣公司普遍采用登录型派遣方式运行，很大程度是因为待雇期间派遣公司运营成本过高。因此必须降低支付标准。理由是待雇期间的劳动者处于劳动中断期间，派遣工没有提供劳动，也即不创造价值，在派遣工没有创造价值的情况下，法律仍规定其可以获得一定收入，该笔收入从形式上看，是派遣工基于劳动合同而获得的工资性收入（因为待雇期间派遣工与派遣机构的劳动合同仍然有效），但实际上该笔收入的性质是一种保障性收入，即保障劳动者在职业中断时基本生活需要，它与劳动者失业时领取的失业保险金没有本质区别。但我国失业保险金支付标准较低，而且失业保险金领取的前提条件是劳动者在职期间必须与用工单位共同缴纳失业保险费；但待雇期间的“工资”却必须按照最低工资标准支付，而且派遣单位对待雇期间工资支付是无条件的，派遣工在职期间无需向派遣机构缴纳任何费用。与失业保险制度相比，派遣机构显然承担了过重的社会责任。对于待雇期间的“工资”支付，比较好的解决方式是比照失业保险的模式进行制度设计，即降低支付标准，按照当地失业保险金的支付标准支付待雇期间“工资”，同时要求派遣员工在职期间按照一定比例向派遣机构缴纳待雇“工资”储备金，缴纳比例也可参照失业保险费缴费比例，即本人工资（派遣协议约定的工资）的3%左右，该比例对于派遣工不构成太大的负担，而且对派遣工来说，以极少比例的工资降低换取长期的雇佣利益及待雇期间基本生活保障符合派遣工的根本利益。
（2）退（撤）回机制不完善，常雇机制无法正常运行。派遣工退（撤）回是指在常雇型劳务派遣中，在派遣协议有效期内，用工单位或派遣机构依约定或法定的条件退回或撤回派遣工的一种法律行为。在常雇型劳务派遣中，劳动关系长于用工关系，用工关系的终结并不意味着劳动关系的终结，因此用工单位或派遣机构退（撤）回派遣工是劳动关系存续期间，派遣协议双方当事人之间一种内部运作机制。而我国《劳动合同法》第58条规定的劳务派遣是常雇型劳务派遣，但《劳动合同法》第65条又规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣机构，劳务派遣机构依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”第三十九条和第四十条第一项、第二项为法定解除劳动合同条件，第65条第二款规定不仅将用工单位的退回条件与法定解除条件等同起来，而且将用工单位退回程序与派遣机构解除程序统一起来，65条规定的劳务派遣显然是登录型劳务派遣。65条规定不利于常雇型劳务派遣机制的建立。解决的方法是建立符合常雇型运行机制的退（撤）回机制。即除规定派遣单位和用工单位可依协议退（撤）回派遣工外，还应规定用工单位退（撤）回派遣工的法定条件，《劳动合同法》规定的解除劳动合同的条件有些可作为用工单位退回条件，有些则需要降低标准作为退回条件，用工单位退回条件与解除条件在立法中须进行合理衔接。用工单位和派遣单位的退（撤）回条件分别是：
用工单位退回条件包括：①用工单位可依《劳动合同法》第39条规定的条件退回派遣工。《劳动合同法》第39条中的6项规定中劳动者都存在严重过错，用工单位有权退回派遣工，用工单位也有权据此解除劳动合同。因此在过错性辞退中，用工单位和派遣机构退回条件与解除条件基本等同；②用工单位应低于40条规定的条件退回派遣工。《劳动合同法》第40条属非过错性解除条款，根据该条款，企业解除合同必须符合提前30日通知的程序条件，还必须符合三条法定条件。作为退回条件，用工单位可不受提前30日程序性条件约束，同时第40条所列三项条件应降低条件为：ⅰ劳动者患病或非因工负伤，不能从事劳动；ⅱ劳动者不能胜任工作；ⅲ劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行的，经与劳动者协商未成的；在此三种情况下，用工单位可退回派遣工。降低条件是为了满足劳务派遣灵活用工需要，同时由于派遣工与派遣机构劳动关系仍然存在，该条件的降低并不损害派遣工利益；③用工单位可依41条规定退回派遣工。如用工单位发生41条规定的经营严重困难情形而需要进行经济性裁员的，用工单位可将派遣工退回派遣机构；④派遣协议约定的用工期限届满。派遣单位一般不得擅自撤回派遣工。但常雇型劳务派遣是雇主责任的终极承担者，派遣机构有义务也有权利对用工单位是否遵守劳动法行为进行监督，用工单位拖欠工资、社会保险费、违反安全卫生规程等行为，不仅损害派遣工利益，而且损害派遣机构利益。因此派遣单位可在用工单位严重违反劳动法及派遣协议义务的情况下撤回派遣工。
（3）常雇型劳务派遣中的雇主是终极雇主。在常雇型劳务派遣中，派遣机构是派遣工法律上的雇佣者，是劳动关系的相对方，派遣机构不仅对劳动者的雇佣、培训、人事劳动管理等承担责任，而且要对劳动关系的维持承担责任，即在派遣工用工中断期间承担继续雇佣义务，同时派遣机构对用工单位全部用工过程负有安全监督义务，对于用工单位因义务违反如拖欠工资、社保金或发生工伤事故等而导致的对派遣工的赔偿责任，派遣机构必须承担终极的法律责任。派遣机构雇主责任承担并不免除用工单位的法律义务，用工单位必须承担安全、卫生等与生产过程相关的义务，也必须承担工资、福利、社保金等支付义务，但用工单位的义务承担应视为派遣机构与用工单位的内部关系，用工单位因违反派遣协议和法律规定义务而产生的赔偿和支付义务首先由派遣机构承担，派遣机构承担后，再向用工单位追偿。我国《劳动合同法》58条尽管明确了派遣机构雇主地位，但对派遣机构与用工单位义务分配以及责任承担方式未作规定，法律对此应作补充规定。
办 法：
