大会发言材料（14）
谭玲委员的书面发言
——关于加强我省“走出去”企业法律风险防范的建议
近年来，我国鼓励企业“走出去”从事对外投资和跨国经营，由此产生了一系列商业和法律风险。现结合涉外商事审判实践及相关调研，就加强我省“走出去”企业法律风险防范问题，做个发言。
一、 我省“走出去”企业纠纷特点及法律风险分析
我省“走出去”企业纠纷呈现四个特点：一是从主体看，“走出去”企业主要集中在珠三角地区。近三年，广州、深圳、珠海等珠江三角洲地区法院受理的“走出去”企业纠纷占了全省近九成。二是从类型看，主要集中在涉外买卖合同和涉外加工承揽合同两个领域，对外投资、兼并收购等资本直接输出的较少。三是从形式看，主要是仲裁司法审查案件和外国判决的承认与执行。四是从结果看，“走出去”企业在外国法院诉讼或仲裁机构解决纠纷的败诉居多。
总体上看，“走出去”企业可能遇到如下法律风险：
（一）征收和国有化措施。这是东道国对外国投资者两类传统的管制措施。投资母国一般会在双边投资条约中对东道国实施征收的条件进行限制，允许东道国在满足公共利益目的、非歧视、遵循国内法律程序并给予足够补偿等四项条件前提下，对外国投资实施征收或类似举措。但对于其他形式的国有化，或者说是间接征收的措施的定义，现行双边条约普遍缺乏明确、统一的规定，使东道国在采取间接征收措施方面极具弹性空间，给“走出去”企业带来很大风险。
（二）劳工保护方面的特别规定。如一些非洲国家对投资开矿的企业在管理组成上有种族平等的规定；法国、意大利等部分欧洲国家，规定企业解聘员工必须征得工会同意，而另一些欧美国家则要求企业为员工提供包括养老和医疗保障在内的退休福利。“走出去”企业如未能审慎了解这些投资东道国劳工保护方面的特别要求，可能招致员工集体诉讼。
（三）部分国家反垄断法、证券法具有域外效力。这主要指部分欧美发达国家的法律规定，超越了属地管辖原则而在某种程度上具有了域外适用的效力，使得“走出去”企业即使未在东道国设立子公司，也可能面临在东道国被起诉的风险。如美国和欧盟反垄断法都有域外适用的传统，而美国《证券交易法》确立的证券欺诈诉讼管辖权规则，使美国法院对外国上市企业具有域外管辖的权力。
（四）投资合同条款内容不明确。近几年，国外对我国出口商品的需求大幅减少，一些“走出去”企业为争取出口订单，不得不在合同条款上作出妥协，对合同成立的条件、商检、包装或质量标准等条款内容协商不充分，约定不明确，容易产生不必要的纷争。
（五）合同相对人的资信瑕疵。“走出去”企业与东道国政府或合作企业签订投资或合作开发协议，还要承担难以预见的合同相对人资信引致的风险，典型的情形是卷入因第三人行使债权人代位权或撤销权而产生的纠纷。如香港法院曾受理的美国FG基金公司（FG Hemisphere Associates LLC）诉刚果民主共和国一案，即缘于2007至2008年间中国中铁股份有限公司与刚果民主共和国签订的合作开发协议，协议约定中铁公司向刚果支付1.02亿美元基础设施建设费以换取矿产资源开采权，而刚果的第三国债权人即美国FG基金公司得悉此事后，起诉要求截取中铁公司上述投资款抵债。
（六）潜在的侵犯他人知识产权风险。近年，我国通讯设备等高科技行业企业建立起了较大的竞争优势，但欧美发达国家凭借在高科技研发方面的先发优势，普遍拥有同类产品的基本专利。“走出去”企业的出口产品往往被竞争对手利用东道国司法机制发起专利侵权诉讼，索取高额许可费用，导致企业参与全球市场的竞争能力被削弱。
二、“走出去”企业法律风险防范对策与建议
（一）立法机关应当积极推进“走出去”企业法律风险防范立法。包括修订完善我国对外投资立法，建立健全对外投资监管制度和对外投资保险制度，优化投资结构，防范投资风险。
（二）政府主管部门应当制订落实相关配套措施。尤其是要推动与投资贸易伙伴协商订立有利于保护我国企业的双边或多边投资条约，并制订落实相关法律的配套措施。
（三）各级法院要立足审判职能，妥善审理好涉及“走出去”企业的各类涉外商事案件。
（四）行业协会和各类涉外投资咨询服务机构要及时提示、指导“走出去”企业学习掌握国际投资和贸易规则。帮助“走出去”企业用好各种争端解决机制。同时，要着力培育、提升省内第三方调解组织、仲裁机构的影响力和公信度，打造国际化、法治化的营商环境，帮助“走出去”企业树立“回家”解决争议的观念。
（发言者系广东省高级人民法院副院长，省妇联兼职副主席，妇联）
